法规制度

当前位置:首页 > 下载专区 > 法规制度

《中华人民共和国招标投标法实施条例》解读

来源:本站时间:2016-01-26浏览:332

《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)已经2011年11月30日国务院第183次常务会议通过,以国务院令第613号发布,自2012年2月1日起施行。《实施条例》共分七章85条。

(一)立法背景

《招标投标法》2000年1月1日起实施已有12年。为了有效贯彻《招标投标法》,细化行为规范,统一交易规则,总结经验教训,针对目前虚假招标、串标围标、违法交易等突出问题,完善相应的行政监管和法律惩防措施,并为招标投标体制机制的创新和持久健康发展提供相应的法规依据。2006年启动《条例》的立法调研、起草、论证,历时6年,国务院2011年11月30日审查通过,第613号令发布,2012年2月1日起施行。

(二)立法目的

《招标投标法》自施行以来,对于推进招标采购制度的实施,促进公平竞争,加强反腐败制度建设,节约公共采购资金,保证采购质量,发挥了重要作用。随着招标采购方式的广泛应用,招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题,例如:一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标,有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动,搞权钱交易,使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区;一些招标投标活动当事人相互串通,围标串标,严重扰乱招标投标活动正常秩序,破坏公平竞争。招标投标活动中存在的突出问题,明显违反法律、法规已有的规定,同时也有相关制度需进一步完善的问题。认真总结《招标投标法》实施以来的实践经验,将法律规定进一步具体化,增强可操作性,并针对新情况、新问题充实完善有关规定,进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序,使招标投标活动更加有法可依、违法可纠就是制定出台《实施条例》的目的。

(三)概念与范围

第二条解释了该《实施条例》所说的工程建设项目等相关词汇,主要是为了衔接和界定《招标投标法》与《政府采购法》的适用范围。前者定义的“工程建设项目”与后者定义的“工程”内涵是一致的,均应包括所有的土木建筑和设备管线安装工程及其相关的材料设备货物与勘察、设计、监理服务,并适用《招标投标法》及其监管体系;与“工程”无关或与其没有“不可分割和基本功能”关系的货物和服务适用《政府采购法》及其监管体系。

第三条明确了必须招标的范围和规模标准“由国务院发

展改革部门会同国务院有关部门制订并进行调整,报国务院批准后公布施行”,也就是说不再授权省级及以下人民政府制定招标范围和规模。

(四)行政监督职责分工

第四条规定,国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。主体明确将使各部门各司其职,各尽其能,避免了权责不清、重复管理。

(五)招标

第七条至第三十二条对从项目招标申请、邀请招标、招标条件、代理机构、招标文件到审查、有效期、保证金、投标人行为等一系列流程作了进一步规定,增强了可操作性。其中有以下几点需要特别注意:

1. 资格预审公告及招标公告必须在指定媒体发布。第十五条“依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告,应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。”这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人的目的,故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为。该规定将有效的将招标信息广泛公布,使更多的投标人知晓并积极参与投标活动,从而开展广泛竞争,有利于行业良性发展。

2.招标人发售招标文件不得以营利为目的。第十六条“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出,不得以营利为目的”,这一规定,将为招标人或其委托代理机构在招标过程中肆意高价发售标书、图纸等违规行为的定性提供依据,同时降低投标单位的投标成本,增加潜在投标人参与投标的积极性。

3.投标保证金必须从投标单位基本账户转出。第二十六条“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”, 并未限制具体的最高数额,这可能会使投标保证金的数额增多,比如一亿元的项目,投标保证金最高可以到两百万。巨额的投标保证金,将使投标方的违约成本显著增加,继而会起到敦促投标方诚实守信、规范操作的作用。第二十六条第二款“依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”,这一规定同样会增加投标单位的违约成本,必将在一定程度上遏制围标行为。同时,也为审计部门核查围标违法行为的提供了新手段:查看投标单位基本账户,跟踪投标保证金的来龙去脉。

4. 第三十二条明确了招标人以不合理的条件限制、排

斥潜在投标人或者投标人的七种情形。

(六)投标

第三十三条至第四十三条分别就对投标人的限制、投标截止、联合体投标、投标人变化、串通投标、弄虚作假等情况作了具体规定。其中值得注意的是:

1. 明确了《招标投标法》中未明确的各类违规情形。第三十九条明确了投标人相互串通投标的五种情形;第四十条明确了视同投标人相互串通投标的六种情形;第四十一条明确了招标人与投标人串通投标六种情形;第四十二条明确了投标人以其他方式弄虚作假的五种情形。其中很多行为在现实的招标投标活动中已经大量存在,严重影响了招标投标活动,《实施条例》对各类违规情形的明确,有利于对违规行为的判断,更具有操作性和针对性。

2.明确了围标、串标情形。一直以来,审计部门发现的技术标雷同、投标报价呈阶梯分布等疑似围标、串标问题只能移交有关部门进一步核查、处理。而《实施条例》中第四十条明确了围标、串标情形:“……(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;……(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”这无疑为审计人员发现疑点、核查取证指明了方向,并为围标、串标违法行为的定性提供了重要依据。

(七)开标、评标和中标

第四十四条至第五十九条就开标、评标和中标的过程中所涉及的相关事宜作出了较为详细的规定。例如第五十一条对评标委员会应当否决投标的情况进行了列举,包括投标文件未按规定签字盖章、未提交共同投标协议、低于成本限价等七项。比较《招标投标法》后,第四章需要关注的是:

1.禁止“黑白合同”。招标投标活动中,招投标双方往往为了各自的利益,在中标之后另行协商,违背招投标文件签订协议,即所谓的“黑白合同”。尤其在建筑工程领域,“黑白合同”大量存在。《实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”这严重扰乱了招投标活动的公平有序进行,损害了相关当事人的合法权益。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在司法实践中,法院经常引用该条规定,确定“黑合同”中的相关条款无效,进而按照经备案的“白合同”作为争议双方的结算依据。但这一规定过于原则,对何为“实质性内容”并未明确。因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大差异,带来很多问题。此次《实施条例》的修订,明确了“标的、价款、质量、履行期限等”均为合同主要内容。因此,实施之后,以上情况有望得到改善。

2、限定履约保证金的上限。第五十八条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”该条对履约保证金的上限进行的限制。《招标投标法》对履约保证金的数额没有限制性规定,司法实践中大多比照定金原则处理,即不得超过合同标的额的20%。考虑到招标投标活动所涉及的标的往往数额巨大,如履约保证金数额太大,将造成不必要的资金闲置,给施工企业带来很大压力。因此,《实施条例》对履约保证金的比例进行适当限制,是必要的。

(八)投诉与处理

第六十条至第六十二条对投诉、投诉处理和行政监督措施作了规定,相较于《招标投标法》,这是新增的部分。需要把握的是:投诉期限。根据第六十条第一款可知“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”另外,第六十条第二款“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”此处所指的分别是资格预审文件、招标文件、开标以及评标公示的异议(提出异议后3天答复期不计算在投诉限制期内),并将其作为投诉的前置条件。

(九)法律责任

在法律责任和处罚措施方面,《实施条例》第六章用长达20条的篇幅进行了详细的规定。其中很多规定填补了《招标投标法》的空白,使“有规定无处罚”的局面得到了较大改观。例如:当事人不遵守招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限、招标人超过规定比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,等等。

同时,条例第七十九条规定,国家将建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。这一新制度的建立,必将使参与招标投标活动的当事人更加重视和规范自己的行为,对招标投标活动产生积极影响。

(十)附则

第七章是对行业自律组织、政府采购规定和执行时间的规定。这里需要注意一下《实施条例》的施行时间与招标项目执行的工作界线。
文章来源:http://www.nccip.com/a/d/1470.html